Derecho arcaico

En la época primitiva, los romanos se regían por los mores maiorum pero dentro de ellos había una mezcla de normas religiosas y culturales, usos sociales y normas jurídicas. Estos mores maiorum constituyeron el fundamento del ius civile. Esa mezcla de normas venía determinada por el hecho de que en la época racial, el derecho y la religión estaban en íntima relación. Eso se ve porque se utilizaban las expresiones “ius est”, “ius non est”, “fast est”, “fas non est”.

Sin embargo, poco a poco comienza a distanciarse derecho y religión y esa separación se ve clara e la Ley de las XII Tablas en el si. V a.C. y a finales de la República se consolida ese proceso de separación y ya cuando el ius se alude al derecho humano y cuando se habla de fas se hace referencia del derecho divino

El derecho arcaico era muy formalista; esto significa que para que un negocio fuera eficaz había que pronunciar palabras o realizar gestos que venían predeterminados de forma taxativa. Si se modificaba, el acto no sería válido.

Ese formalismo se mantuvo hasta época avanzada y era propio de instituciones como los gesta per aes et libram. Otras de las características fue su tradicionalismo. Los mores maoirum se trasmitían de generación en generación con todas sus formalidades y sus ritos. El hecho de que una institución derivara de los mores maiorum era el argumento decisivo para declararlo válido. Ese tradicionalismo venía equilibrado por la caída en desuso.

Las XII Tablas: significación histórica, contenido e influencia posterior

La primera fecha fija de la historia del derecho romano es la de la Ley de las XII Tablas. Se realizó a principios de la República en el 450 a.C. y fue una obra legislativa única en la historia del derecho romano hasta la compilación de Justiniano nueve siglos después.

La tradición ha considerado la publicación de las XII Tablas como una de las grandes reivindicaciones plebeyas. Según esa tradición, en el 462 a.C. un Tribuno Terentirio Arsa propuso la creación de cinco magistrados con el fin de codificar el derecho existente pero su propuesta fue rechazada. Sin embargo, la plebe se mantuvo firme y eligió durante 8 años a los mismos tribunos.

Al cabo de esos ocho años, los patricios cedieron y el cónsul Appio Claudio hizo votar una ley que creó un colegio de diez miembros. Ese colegio estaba formado por diez patricios y esos patricios habían sido cónsules. El colegio denominó Decenviri legibus scribendis.

Ese colegio estuvo gobernado y administrando y justicia durante un año y discutieron cada norma con el pueblo. Pasado ese año, publicaron diez Tablas peor la recopilación estaba incompleta y se eligió un segundo colegio para un año más donde entraron plebeyos redactaron las tablas restantes. Sin embargo, el carácter de algunas normas contenidas en esa codificación y otras más que fue la ofensa que Appio Claudio hizo a Virginia provocaron un levantamiento popular que derrocó a los decenviros y restableció el consulado. A pesar de todo, los dos cónsules que nombraron publicaron las XII Tablas y éstas fueron grabadas en madera o en bronce y expuestas en el foro.

La crítica histórica moderna ha puesto en duda la existencia las XII pero a pesar de ello, la mayor de los romanistas actuales admite su autenticidad aunque hay detalles discutibles. La importancia de las XII Tablas es que era un derecho vigente en la época romana. Trataba derecho civil, penal y procesal. Además en la época en la que surgió proporcionó seguridad jurídica. Esta obra aisladamente no hubiera sido importante pero su importancia actual se debe a que sus ideas y sus instituciones son las que conforman el derecho actual de nuestra cavilación.

Contenido

a) Tablas I, II y III. Se dedican al procedimiento. Es un aspecto que viene regulado muy minuciosamente. El procedimiento se denomina legis actiones. Este procedimiento era formalista y solemne con muchas palabras y gestos simbólicos y tenía carácter privado y voluntario. Tenía dos características.
- Oralidad. No había forma escrita.
- Bipartición. Tenía dos partes:

1. In iure.
2. Apud iudicem.
Se regula la ejecución de la sentencia que tiene carácter personal. El condenado que no acata la sentencia caía en esclavitud de demandante victorioso, que podrá venderlo como esclavo en el extranjero.
b) Tabla IV. Contiene una disposición que parece a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una cantidad de dinero, estableciéndose que el realizar esto tres veces, produciría la pérdida de la patria potestad sobre el hijo, a título de sanción.
También contiene una disposición relativa a la formalidad del divorcio por parte de la mujer, que consiste en ausentarse durante tres noches seguidas del lecho conyugal, lo que hacía la voluntad de disolver el matrimonio por parte de la mujer. No se conserva nada respecto el divorcio ejercitado pro el marido pero seguro que no exigía la usurpatio trinoctii.
c) Tabla V. Regula la tutela de la mujer. Ésta entra en decadencia a fines de la República y desaparece en el Principado.
En materia de herencia, se admite que los bienes se traspasen a personas ajenas a la familia, estableciéndose por primera vez el legado. En el ámbito de la sucesión intestada prevalece el parentesco agnaticio y el vínculo gentilito sobre el cognaticio.
Se establece la curatela aplicable a los dementes y los pródigos no sometidos a la patria potesta que recae en agnados y gentiles.
d) Tabla VI. Regulan los negocios jurídicos utilizados en el s. V a.C. para adquirir o trasmitir cosas, dinero o potestades sobre personas. Son:
- Nexum.
- Mancipatio.
- Usucapio.
- Sponsio.
e) Tabla VII. Contiene disposiciones referidas a:
- Solares y vías de comunicación.
- Anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas
- Límites entre fundos. 23
- Litigios sobre deslinde y su arbitraje.
- Acción procesal para delimitar los confines entre fundos.
- Obligación de cortar las ramas que pasan al fundo colindante.
- Posibilidad de recoger los frutos caídos en el fundo antiguo.
f) Tablas VIII y IX. Se refieren al derecho y al proceso penal que se caracterizan por:
- Se conservan vestigios de reconocimiento de la venganza privada como forma de reparar el daño o la ofensa recibida.
- Hay elementos de naturaleza religiosa en la configuración de ciertos supuestos delictivos y en la imposición de determinadas penas concretas.
- Sólo se considera culpable a aquél sobre el que ha recaído una sentencia condenatoria dictada por un magistrado o tribunal.
- El poder coercitivo que se reconoce a algunos magistrados impide en relación con el derecho penal de la época sostener la idea de que no existe delito ni pena ni ley. La mayoría de los delitos y penas están tipificados.
- Se distingue entre delitos públicos (crimina), considerados graves para la comunidad perseguibles por el magistrado competente y sancionados con penas personales aflictivas o pecuniaria. También están los delicia, que son acciones delictivas graves, perseguibles sólo a instancia de parte y sancionados con penas pecuniarias.
g) Tabla X. Normas del derecho sacro:
- Prohibición de que sean quemados o enterrados en la ciudad los cadáveres.
- Prohibición de hacer hogueras y parias funerarias a cierta distancia de los edificios.
- Restricciones de gastos o lujos en los entierros.
h) Tabla XI y XII. Contenía normas de derecho público. Las únicas que se conservan son aquellas que establecía la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos; el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; la que prohíbe los privilegios. La importancia que tuvo la Ley de las XII Tablas fue establecer unas normas comunes por escrito proporcionando seguridad jurídica.