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Prestación de trabajo

 

Las modificaciones del contrato de trabajo

1.- LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. TIPOLOGIA.

            El sujeto trabajador no se puede modificar en el contrato. Pero si se puede modificar al sujeto empresarial y es la llamada transmisión de empresa que es la subrogación empresarial.
            El objeto (funciones) Se pueden dar por cambio de la normativa aplicable, por acuerdo entre trabajador y empresario o por novación (cambio por mutuo acuerdo es novación objetiva), unilateralmente por el empresario (movilidad funcional y geográfica ) y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo art. 39, 40 y41  del ET

2.- LA NOVACION SUBJETIVA: REGÍMEN JURIDICO DE LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

La noción “novación subjetiva del contrato de trabajo” hace referencia a la posibilidad de que, permaneciendo vigente el contrato, se modifique alguno de sus elementos subjetivos, es decir, La persona del trabajador o del empresario.

Sin embargo, es conocido que el cambio o sustitución de la persona del trabajador es incompatible con La pervivencia del contrato, dado el carácter personalisimo (intuitu personae) de la prestación del trabajador, de modo que ese cambio no significaría otra cosa que la extinción ( o suspensión en su caso) del contrato .seguida de la celebración de otro distinto con otro trabajador., tal variación si es posible respecto del empresario.
Por esta razón, cuando se habla de la novación subjetiva del contrato de trabajo sé está aludiendo al cambio de empresario entendido como titular de una empresa. .De ahí que también se aluda a este fenómeno como transmisión en la titularidad de la empresa o sucesión de empresa.

En este sentido el an.44 del E.T. establece lo siguiente:

“El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no, extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior”

Esto quiere decir que el nuevo empresario asume la misma posición contractual que tenía el empresario cedente, incluso en aquellos casos en que en el momento del cambio de titularidad existe un vinculo contractual establecido pero no una efectiva prestación de trabajo. (Ej.; contrato ya perfeccionado pero no iniciada su ejecución, contrato suspendido).
El nuevo empresario se subroga en la posición jurídica del anterior sin que los contratos de trabajo se vean afectados ni en su continuidad, ni en las condiciones de la prestación laboral.

La subrogación opera por mandato legal y no por pacto contractual por lo que se consideran nulos los pactos que tiendan a apartarse de lo establecido en el art. 44 del E.T.

El art.44 supone la transposición al Derecho interno de la Directiva 77/87 de 14 de febrero sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o partes de las mismas, modificada recientemente por la Directiva 98/50 de 29 de junio, donde se recoge una regulación más completa y detallada que la del art. 44ET sobre los efectos de la transmisión de la empresa.

A - OBJETO DE LA TRANSMISIÓN

Qué es lo que se ha de trasmitir para que se considere de aplicación el art.44 y entre en funcionamiento el mecanismo de la subrogación.

Como se desprende del tenor del precepto el mecanismo subrogatorio entra en juego no sólo en el caso de transmisión de la empresa en su integridad sino también en el de cesiones de menor alcance como la transmisión de un centro de trabajo o unidad productiva autónoma.

Es requisito imprescindible que lo que se transmita sea un conjunto de bienes susceptibles de explotación económica independiente, no un elemento aislado de la empresa.
Se aplica el art. 44 siempre que los elementos objeto de la transmisión sean suficientes para continuar desarrollando una actividad empresarial.

Esto se produce cuando se transmite:
- una empresa en su totalidad
- un centro de trabajo de la factoría, establecimiento o taller integrado en la empresa. (art. 1.5 ET)
- una unidad económica~inferior al centro de trabajo que sea productivamente autónoma.

Por tanto, cabe la posibilidad de aplicar el art.44 en supuestos de transmisión parcial si se da el requisito mencionado, esto es, que el objeto de la transmisión sea susceptible de explotación aislada, pero no un elemento aislado de la empresa. (EJ: si se transmite sólo la maquinaria o el local).

B.- SUPUESTOS DE TRANSMISIÓN

El negocio jurídico en virtud del cual se cede la empresa puede revestir múltiples modalidades: venta, donación, arrendamiento, usufructo, traspaso, transmisión sucesoria. Incluso cuando se produce una modificación en la estructura jurídica de la empresa (Ej.: fusión y absorción}
Lo importante es que se produzca un cambio de titularidad.

Algunos supuestos con particularidades:

a.- Venta judicial de la empresa

Se trata del supuesto en el que se produce una transmisión de la empresa consecuencia de una venta judicial en virtud de la que se liquida el activo del empresario quebrado con el fin de satisfacer las deudas de los acreedores.

Anteriormente la jurisprudencia lo excluía del ámbito de aplicación del art.44

Actualmente el art. 51.11 del ET ha venido a resolver este problema al establecer:

            “En los supuestos de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de sus bienes, se estará a lo dispuesto en el art.44, siempre que en el supuesto de venta parcial, los bienes permitan continuar, también parcialmente, la actividad de la empresa.

Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspender la actividad del anterior,. deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto". (Tema 27)

b. - Arrendamiento.

Hay que distinguir:

- arrendamiento de empresa o industria: se arrienda el local con todas las instalaciones y la maquinaria: es de aplicación el art.44,

- arrendamiento de local: no se aplica el art.44 lo que quiere decir que no opera
subrogación alguna y el local se alquila o se devuelve al término del arrendamiento libre de cargas.

c.- Contrata de ejecución de obra o de prestación de servicios

Cuando cambia el titular de una contrata o concesión administrativa en principio, ya que es una materia sobre la que existen numerosas dudas, no se aplica el art.44 aunque algunos convenios colectivos y pliegos de condiciones sí prevén que se produzca el mecanismo de la subrogación siempre que se cumplan determinados requisitos.
 Ej. convenios colectivos de empresas de seguridad, empresas de limpieza, comedores colectivos... (convenio Avila anexo III)

d.- Transmisión hereditaria (sucesión mortis causa)

El art.49. 1.g) del ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por muerte..............       del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.44".
Esto significa que, fallecido el empresario, los herederos pueden optar entre continuar o no con la actividad empresarial.

Si deciden continuar o transmitir la titularidad a un tercero operará la subrogación bien respecto de los herederos o del nuevo titular y subsistirán por tanto los contratos de trabajo.

Si los herederos deciden no continuar con la actividad empresarial ni trasmitirla a un tercero los contratos se extinguirán, Para ello es preciso que los herederos manifiestan su voluntad de no continuar dentro de una plazo razonable.
En este supuesto los herederos disponen de un verdadero derecho de desistimiento sin causa.
Los trabajadores tiene derecho a la indemnización de un mes de salario. (art.49. 1.e)

C- EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN

Como ya dijimos, el art.44.1 establece que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior lo que quiere decir que asume la misma posición contractual que tenia el empresario cedente.
Opera por tanto la subrogación sobre todas las condiciones de trabajo integrantes del estatuto de los trabajadores afectados por la transmisión: categoría, retribución, jornada, antigüedad, etc.

Además del efecto subrogatorio el art.44 establece un régimen de responsabilidades entre cedente y cesionario con el fin de garantizar los derechos de los trabajadores: art.44.1:

- cuando el cambio tenga lugar por actos intervivos ambos están obligados a notificar dicho cambio a los representantes de los trabajadores.
La omisión constituye infracción grave . (Ley de infracciones y sanciones art. 7.7 es la LISOS.)

- además, ambos responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones labórales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
Esta responsabilidad alcanza tanto a las obligaciones de naturaleza estrictamente laboral (salarios pendientes de pago , indemnizaciones por despido....) como a las obligaciones de seguridad social y puede darse tanto respecto de contratos de trabajo vigentes en el momento de la transmisión como respecto de relaciones laborales ya extinguidas en el momento de la transmisión pero respecto de las cuales perduran obligaciones.

art. 44.2

“Cedente y cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito”
Este precepto hay que relacionarlo con el art. 311. 2 del Código Penal:

Art. 311.  Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:

1.   Los que. mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudi­quen, .supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales,  convenios colectivos o contrato individual.

V.art.. 3.5 del ET (§2).
Concordar con art.95.10 del ET (§2).

2.~  Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el aparrado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

Se trata de un precepto de escasa aplicación ya que la práctica más habitual de los Tribunales es considerar fraudulenta la transmisión y por tanto no realizada con lo que el empresario sigue siéndolo el anterior titular.

3.- LA MOVILIDAD FUNCIONAL  O NOVACION OBJETIVA (art. 39 ET) (Ref. tema 19)

Concepto de movilidad funcional; Cambio de las funciones habitualmente prestadas por el trabajador.
Puesto que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo es posible que las funciones inicialmente pactadas entre trabajador y empresario se modifiquen a lo largo de la vigencia dei contrato.

Esta modificación puede tener su origen:
- En la voluntad de las partes (art.22.5 y 39.5 ET)
- En una decisión unilateral del empresario.

LA MOVILIDAD FUNCIONAL A INSTANCIA DEL EMPRESARIO. TIPOLOGIA:

A. Movilidad funcional dentro del grupo o entre categorías equivalentes (art.39. 1)

También denominada MOVILIDAD ORDINARIA o IUS VARIANDI ORDINARIO ya que se enmarca dentro de las facultades que constituyen el poder de dirección ordinario del empresario. (art. 20).
No es preciso alegar causa alguna ya que se entiende que el cambio no afecta sustancialmente a las funciones inicialmente pactadas en el contrato aunque la jurisprudencia ha establecido que la decisión empresarial no podrá ser arbitraria o discriminatoria.

El art. 39.1 establece que “la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes".
Hay que entender que, si dentro de un grupo se recogen funciones no equivalentes profesionalmente entra en juego el 2º tipo de movilidad funcional.

Sistematizando el contenido del precepto puede decirse que esta modalidad de movilidad funcional únicamente presenta los siguientes límites:

- Que se efectúe dentro del grupo profesional al que pertenece el trabajador o entre categorías equivalentes. ( Grupo profesional: art.22.2 ET; categoría equivalente: art. 22.3 ET). No existe causa alguna.

- Que el trabajador esté en posesión de las titulaciones académicas o profesionales necesarias para ejercer la prestación laboral.
Se trata de un limite interior dentro del grupo.

- Que se respete la dignidad del trabajador así como su formación y promoción profesional. (art.39.3)

- Ha de garantizarse al trabajador la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice salvo que estas resultaran inferiores. (an.39.3)
- Puede ser temporal o definitiva

B.- Movilidad funcional fuera del grupo o entre categorías no equivalentes

También denominada MOVILIDAD EXTRAORDINARIA O IUS VARIANDI EXTRAORDINARIO ya que rebasa el poder de dirección ordinario del empresario.

La ley exige una serie de requisitos: (art.39.2)

- Causalidad: Es preciso que exista una causa objetiva que justifique la decisión empresarial.
El precepto alude a “razones técnicas u organizativas que la justifiquen"

- Temporalidad: La movilidad tendrá carácter temporal. Por el “tiempo imprescindible" dice el precepto.

- Comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

 Dentro de este tipo de movilidad funcional hay que distinguir 2 supuestos

  1. - Realización de funciones superiores al grupo o categorías equivalentes 

           ( Movilidad extraordinaria in melius)

- El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior.

- Si se realizan tales funciones por un periodo superior a 6 meses durante 1 año u 8 meses  durante 2 años el trabajador podrá reclamar el ascenso, salvo que el convenio colectivo establezca algún otro requisito para acceder a la plaza con carácter definitivo o prevea plazos distintos.

b. - Realización de funciones inferiores al grupo o categorías equivalentes (Movilidad extraordinaria in peius)
La ley exige que se den necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva (art.39.2) y que se respete al trabajador la retribución de origen (art.39.3 ),si esta es más beneficiosa.

También en este supuesto de movilidad funcional son de aplicación los límites establecidos en el art.39. 3  Respeto a la dignidad del trabajador y a sus derechos profesionales bien entendido que la movilidad in peius viene a suponer una especie de paréntesis respecto a los derechos profesionales.

C.- Movilidad sustancial: (art. 39.5 ET) (apartado 5 de este tema)

Hace referencia a todas aquellas modificaciones en las funciones que no pueden considerarse incluidas en los dos apartados anteriores.
Supuestos:

- Movilidad fuera del grupo que tenga carácter definitivo.
- Movilidad a grupos o categorías inferiores cuando no sea por necesidades perentorias  o        imprevisible.
- Si no existe causa justificativa.

Procedimiento:

El art. 39.5 exige acuerdo entre las partes o, en su defecto, el sometimiento a las regla previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas en el art.41 del ET o a las establecidas para tal fin en el convenio colectivo.
Aunque el precepto no lo diga habrá que entender que de darse estas últimas primarán sobre el simple acuerdo individual. (Interpretación doctrinal)

Opciones del trabajador frente a la movilidad funcional unilateral:

El trabajador deberá acatar la decisión empresarial pero podrá impugnarla ante la jurisdicción social por el procedimiento establecido en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral.(LPL).

Si el trabajador considera que la medida atenta contra su dignidad o vulnera su derecho a la formación y promoción profesional puede instar la resolución judicial del contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio. (Art. 50. 1. a) ET.

Por último conviene resaltar lo establecido en el último Inciso del art.39.3. que es de aplicación a todos los supuestos de movilidad funcional:

“No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional". (son las mismas posibilidades que para las modificaciones sustanciales)

3.- LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA: RÉGIMEN JURIDICO DE LOS TRASLADOS Y DESPLAZAMIENTOS   (ART. 40 ET)

También el lugar de trabajo puede variar a lo largo de la vigencia del contrato bien por mutuo acuerdo o por decisión unilateral del empresario.

Cuando la variación del lugar de trabajo no implica cambio de residencia puede ser decidida por la empresa ya que se considera incluida dentro del poder de dirección del empresario.
Si implica cambio de residencia constituye una modificación sustancial que ha de regirse por las reglas establecidas en el art.40 del ET normativa que suele completar la negociación colectiva.

Dentro de la movilidad geográfica hay que distinguir 2 supuestos:
- Traslados
- Desplazamientos

TRASLADOS   (art. 40 apart. 1 a 3 y 5)

I.- Notas distintivas:

Implica un cambio a un centro de trabajo distinto pero perteneciente a la misma empresa.
(concepto de Centro de trabajo: art.1.5.ET)

Ha de exigir cambio de residencia del trabajador. (domicilio Habitual)

Ha de tratarse de un cambio permanente, y puede ser permanente porque sea definitivo o porque en un periodo de tres años tenga duración inferior a 12 meses.

Ha de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. La ley excluye expresamente del concepto de traslado a los trabajadores contratados para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes.
(Ej.: empresas de montaje, instalaciones eléctricas, telefónicas o de obras públicas)
En estos supuestos la movilidad geográfica es libre para el empresario, es decir, se encuentra dentro del poder de dirección empresarial.

El art. 40 se aplica tanto a los trabajadores trasladados dentro del territorio nacional como al extranjero.

II Tipología:

Aunque la ley no la recoge expresamente, del régimen jurídico se deduce la siguiente distinción:
- traslados individuales o plurales
- traslados colectivos

- Traslado Colectivo: (art.40.2)

Si afecta a la totalidad del centro de trabajo siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores.

Si en un periodo de 90 días afecta al siguiente numero de trabajadores de la empresa (sin afectar a la totalidad del centro de trabajo):

- empresas con menos de 100 trabajadores. 10 trabajadores como minimo.

- entre 100 y 300 trabajadores: 10% del número de trabajadores

- con 300 o más trabajadores: 30 trabajadores

Sí se alcanzan estos umbrales numéricos el traslado será colectivo aunque los trabajadores procedan de distintos centros de trabajo. El número de trabajadores se computa en relación al numero de trabajadores de la empresa, no del centro de trabajo.

- Los restantes traslados, por exclusión, se consideran Traslados Individuales o Plurales

Como puede verse la distinción depende del numero de trabajadores afectados  o         de si afecta o no a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo.

III.- Requisitos

A. Causalidad:

Es preciso que exista una causa objetiva que justifique la decisión empresarial. El art. 40.1 en su primer párrafo exige que existan “razones económicas, técnicas organizativas o de producción” que justifiquen el traslado "o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial"

Añade el precepto que  se “entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda". Causas económicas se dan  cuando hay desequilibrio entre ingresos y gastos que pueden poner en peligro la subsistencia. Causas técnicas, lo relacionan con la competitividad y nuevas tecnologías, Causas organizativas con causas de reorganización de funciones, RRHH y medios materiales. Causas productivas engloban las tres anteriores
Flexibilidad de entrada: temporalidad en los contratos
Flexibilidad interna: todas las causas vistas.
Flexibilidad de salida: flexibilizar el despido.

B. Procedimiento:

Es distinto según se trate de traslados individuales-plurales o colectivos.

a.)Traslados individuales-plurales:

Basta la decisión unilateral del empresario.

Unicamente se establece una exigencia de carácter formal: la ley exige que la decisión de traslado se notifique al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30días a la fecha de su efectividad (art.40,1. tercer párrafo), es decir, a la efectividad del traslado, plazo que es el que dispone el trabajador para incorporarse a su nuevo puesto de trabajo.

Aunque la ley no lo dice expresamente la doctrina entiende que tal decisión ha de ser por escrito y fundamentada.

b.) Traslados Colectivos

El art. 40.2 prevé un procedimiento más riguroso con intervención de los representantes de los trabajadores y que puede sintetizarse del siguiente modo:

Apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no inferior a 15 días.

Contenido de las consultas:   - causas motivadoras de la decisión     
                                               empresarial
                                               - posibilidad de evitar o reducir sus efectos   
                                               - medidas para atenuar sus consecuencias

Se establece la obligación de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo,

El acuerdo deberá adoptarse por mayoría de la representación legal de los trabajadores

Aunque la ley no contempla que el acuerdo sea obligatorio para el empresario la doctrina entien­de que en caso de acuerdo deberá respetarlo pero de no darse será el empresario quien decida unilateralmente.

El empresario notificará la decisión a cada trabajador afectado. Esta notificación deberá cumplir los mismos requisitos formales y temporales que los mencionados para los traslados individuales -plurales.

También ha de notificar a la Autoridad Laboral tanto el inicio de las consultas como la posición de las partes tras su conclusión.
Esta, por razones económicas o sociales podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación, con paralización de la efectividad del traslado por un máximo de 6 meses.
El procedimiento de actuación administrativa en este supuesto viene establecido en los arts 22 a 26 del R.D. 43/96 de 19 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

Traslados en fraude de ley

Como se ha visto, la distinción entre traslados colectivos e individuales-plurales tiene importantes repercusiones ya que el procedimiento para llevar a cabo los traslados colectivos es más riguroso.
Por esta razón, y para evitar fraudes el art. 40.1 in fine establece lo siguiente:

“Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este articulo, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto".

El precepto prevé la posibilidad de que, con el fin de eludir los trámites previstos para el traslado colectivo, la empresa, con fundamento en las mismas causas, efectúe traslados por goteo y así evite superar los umbrales numéricos establecidos en cuyo caso considera el traslado nulo por haber sido realizado en fraude de ley.
Si se trata de causas nuevas los traslados posteriores serán válidos.

IV.- OPCIONES DEL TRABAJADOR ANTE LA DECISIÓN DE TRASLADO

Una vez recibida la notificación del traslado el trabajador tiene las siguientes opciones:

- Aceptar el traslado e Incorporarse al nuevo centro de trabajo en el plazo de 30.dias, percibiendo una compensación por gastos personales y familiares.

- Cumplir la orden de traslado e impugnarla ante la jurisdicción social.
“..sin perjuicio de su ejecutividad el trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente” dice el precepto

El juez declarará la orden justificada o injustificada. En este último supuesto el trabajador podrá volver a su lugar de trabajo y si el empresario se lo impidiese podrá pedir la extinción de su contrato con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. (art. 138L.P.L.) (art. 50 1c ET)

- Rechazar el traslado extinguiendo el contrato con derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

DESPLAZAMIENTOS (Art.40.4)

I. - Notas distintivas

Se caracterizan por tratarse de modificaciones del lugar de trabajo que exigen cambios de residencia, por las mismas razones que los traslados pero por una duración limitada de 12 meses en un periodo de 3 años. Tiene que existir causalidad

Se diferencia de los traslados por su carácter temporal.
Si se producen desplazamientos cuya duración acumulada supere los 12 meses en un periodo de 3 años habrá de considerarse un traslado y aplicar el régimen jurídico correspondiente.

II. - Procedimiento

Es siempre el mismo, independientemente de los trabajadores afectados: notificación con una antelación no inferior a 5 días laborables si la duración del desplazamiento es superiora 3 meses.

III. - Efectos:

El trabajador debe acatar la decisión empresarial aunque tiene la posibilidad de impugnarla judicialmente Esta decidirá si la decisión empresarial esta o no justificada y en este último caso ordenará que el trabajador vuelva a su puesto de trabajo. Si esto no se realiza el trabajador podrá pedir extinción de contrato con derecho a indemnización de 45 días por año (art. 50,1c ET).

En este supuesto no cabe la opción de extinguir el contrato con derecho a indemnización.

IV. - Derechos del trabajador

Permiso de cuatro días laborables por cada 3 meses de desplazamiento.

Reembolso de los gastos de viaje y dietas. (extrasalariales)

Tanto en el caso de los traslados como de los desplazamientos los representantes legales de los trabajadores en la empresa gozan de preferencia en cuanto a la permanencia en sus puestos de trabajo (Art. 40.5)

5.- LAS MODIFICACIONES SUSTANCIÁLES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

1. - CONCEPTO

Según establece el art. 41.1 del ET tendrán las consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aquellas que afecten, entre otras, a las siguientes materias:

- jornada
- horario
- trabajo a turnos
- sistema de remuneración (estructura salarial; modalidades salariales; salario a comisión)
- sistema de trabajo y rendimiento
- funciones, si excede los limites del art.39

Como puede verse parece que el ET elabora el concepto refiriéndose al tipo de condición modificada más que a la entidad o importancia de la modificación.

Sin embargo, conviene hacer algunas precisiones:

- no se trata de una lista cerrada sino meramente enunciativa o ejemplificativa

- cabe modificaciones de esas condiciones que no revistan carácter sustancial y viceversa.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado a concretar por la jurisprudencia.
En términos generales esta entiende que la modificación es sustancial cuando "transforme los aspectos fundamentales de las relación laboral     pasando a ser otros distintos de modo notorio".
            Es sustancial si la modificación es de tal entidad que rompe el equilibrio contractual que las anteriores condiciones presentaban respecto del conjunto del contrato.

II.- TIPOLOGÍA

El art.41.2 distingue entre modificaciones de carácter individual y de carácter colectivo.

A. Modificaciones de carácter individual:

Son aquellas modificaciones de las condiciones que los trabajadores disfrutan a titulo individual:  por acuerdo entre trabajador y empresario  por decisión unilateral del empresario  (condiciones mas beneficiosas)

B.- Modificaciones de carácter colectivo:

a) - modificación de condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de pacto o acuerdo colectivo. (acuerdo de empresa y convenios extratutarios)

b)- modificación de condiciones disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión del empresario de efectos colectivos. (condiciones mas beneficiosas colectivamente)

En ambos supuestos si la modificación se refiere a funciones u horario sólo tendrá carácter colectivo si en un periodo de 90 días afecta al siguiente número de trabajadores de la empresa:

empresas con menos de 100 trabajadores: 10 trabajadores como mínimo

entre 100 y 300 , el 10% de los trabajadores de la empresa

con más de 300, 30trabajadores como mínimo

Por debajo de estos mínimos pertenecerían a la modificación individual

Como en el caso de los traslados estos umbrales cuantitativos se utilizan también para apreciar la existencia de fraude de ley ( an.41.I. 3)

c) - modificación de condiciones establecidas en convenio estatutario . En este supuesto sólo es posible respecto de las siguientes materias:
- horario
- trabajo a turnos
- sistema de remuneración                           
- sistema de trabajo y rendimiento

Como puede constatarse salvo en el supuesto de modificación de funciones y horario mencionado anteriormente el criterio de distinción no se basa en el número de trabajadores afectados sino en el origen de la condición.

III.- REQUISITOS:

A Causalidad: es preciso que exista una causa objetiva que justifique la medida (art.41.1.1º) las ya vistas en el art. 40

            Existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entenderá que concurren tales causas “cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

B. Procedimiento.

Es distinto en función del tipo o modalidad de modificación.

- Modificación individual: (art.41.3)

Sólo es precisa la notificación al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
La notificación deberá ser por escrito y fundamentada según la doctrina, aunque la ley no lo dice.

- Modificación colectiva:

Hay que distinguir entre los supuestos mencionados en los apartados a) ,b) y c).

En los dos primeros es preciso iniciar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que deberá desarrollarse en los mismos términos que los descritos para los traslados­(art.41.4). No es necesario la comunicación a la autoridad laboral.

En el supuesto c), es decir, cuando se trate de modificación de condiciones establecidas en convenio estatutario solo será posible por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. (art. 41.2. tercer párrafo)

IV-EFECTOS  (art. 41.3.0 y 30 párrafo) U OPCIONES DEL TRABAJADOR.

Recibida la notificación, al trabajador o trabajadores afectados se les presentan las siguientes alternativas:

- Aceptar la modificación.

- Impugnar la modificación ante la jurisdicción social, sin perjuicio de su ejecutividad una vez transcurrido el plazo de preaviso
El órgano jurisdiccional declarará la modificación justificada o injustificada en cuyo caso el trabajador podrá volver a su situación anterior, y en defecto podrá pedir extinción de contrato con indemnización de 45 días por año (art. 50,1a)

- Si la modificación redunda en perjuicio de su dignidad y formación profesional el trabajador puede instar ante la jurisdicción social la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 45 día de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. (art. 50,1ª)

  1. Si la modificación se refiere a tiempo de trabajo (jornada, horario, trabajo a turnos) y el trabajador resulta perjudicado puede rescindir el contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un tope de 9 mensualidades El perjuicio ha de probarlo el trabajador

SUPUESTO

            Califique jurídicamente los siguientes cambios funcionales producidos en un hotel de la ciudad de Avila y las consecuencias jurídicas que derivan.
(movilidad tipo y opciones del trabajador. Temas 19 y 26).

1). De ayudante de recepción a telefonista con carácter definitivo.
2). De recepcionista a telefonista con carácter temporal.
3) De jefe de administración a jefe comercial con carácter definitivo por razones organizativas.
4) El ayudante de conserjería realiza funciones de conserje durante 4 meses consecutivos.

SOLUCIONES

Normativa: arts, 22 y 39 ET y arts. 11 a 19 del convenio estatal de hostelería.

  1. Grupo profesional III del área 1ª.

Los dos pertenecen al grupo profesional III, luego es una movilidad funcional dentro del grupo o movilidad ordinaria, esta dentro del poder de dirección del empresario, es unilateral, art. 39.1 ET.
El trabajador debe acatar la decisión pero puede impugnarla ante la jurisdicción social según art. 138 de la LPL. Si considera que afecta contra su dignidad puede instar la resolución judicial del contrato con 45 días de indemnización por año.
Puede no tener posibilidad de ascenso seria la alegación del trabajador.

  1. Pasa de grupo profesional II a III, es movilidad funcional fuera de grupo o movilidad extraordinaria in peius, rebasa el limite del poder de dirección. No se dan las causas del art. 39.2 ET luego no es justificable, si se dieran seria valido.

Las opciones del trabajador son las mismas que en el anterior.

  1. Ambas están en el grupo profesional I luego en principio seria una movilidad funcional entre categorías y seria igual que el 1º caso.

Pero el trabajador puede alegar que no se cumple el requisito de titularidad y atentar contra los derechos profesionales de formación y promoción y entonces pasaría automáticamente a ser movilidad sustancial, art. 41 ET y se aplicarían las opciones de los anteriores apartados para la reclamación del trabajador.

  1. Pasa de grupo profesional III a II, por ley no puede pedir el ascenso por no cumplir el periodo de tiempo requerido, pero según el convenio de Avila art. 5 apartado c por estar mas de 2 meses la categoría se consolida, es un cambio a categoría superior.

En caso de reclamación el trabajador optaría por los procedimientos ya vistos en anteriores apartados.

 

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